خاتمه ۴:

مرحوم سید در مورد صورتی که اعلم دارای فتوی نیست [یعنی صورت پنجم] و یا مکلف از آن مطلع نیست، می‌نویسد:

«(مسألة 60): إذا عرضت مسألة لا يعلم حكمها، و لم يكن الأعلم حاضراً، فإن أمكن تأخير الواقعة إلى السؤال يجب ذلك و إلّا فإن أمكن الاحتياط تعيّن و إن لم يمكن يجوز الرجوع إلى مجتهد آخر الأعلم فالأعلم، و إن لم يكن هناك مجتهد آخر و لا رسالته يجوز العمل بقولالمشهور بين العلماء إذا كان هناك من يقدر على تعيين قول المشهور، و إذا عمل بقول المشهور ثمّ‌ تبيّن له بعد ذلك مخالفته لفتوى مجتهده فعليه الإعادة أو القضاء و إذا لم يقدر على تعيين قول المشهور يرجع إلى أوثق الأموات و إن لم يمكن ذلك أيضاً يعمل بظنّه، و إن لم يكن له ظنّ‌ بأحد الطرفين يبني على أحدهما، و على التقادير بعد الاطّلاع على فتوى المجتهد إن كان عمله مخالفاً لفتواه فعليه الإعادة أو القضاء.»[1]

توضیح:

1. اگر در مسئله‌ای اعلم فتوی ندارد و یا مکلف از آن اطلاع ندارد:
2. اگر مکلف می‌تواند عمل را تأخیر بیاندازد تا از اعلم سؤال کند باید چنین کند.
3. ولی اگر نمی‌تواند تأخیر بیاندازد:
4. اگر امکان احتیاط فراهم است، باید احتیاط کند.
5. ولی اگر امکان احتیاط فراهم نیست، باید سراغ غیر اعلم برود. (و البته اعلم فالاعلم را رعایت کند)
6. و اگر مجتهد دیگری هم نیست (و رساله‌ای هم در دست نیست)، مکلف می‌تواند به نظر مشهور عمل کند (اگر می‌تواند قول مشهور را دریابد)
7. و اگر بعد از عمل به قول مشهور، معلوم شد که عمل او مخالف با فتوای مرجع بوده است باید آن را قضا و اعاده کند.
8. ولی اگر توان تشخیص قول مشهور را ندارد، به سراغ مجتهد مرده‌ای برود که مورد اطمینان بیشتری است.
9. و اگر این هم فراهم نیست، به ظن خود عمل کند.
10. و اگر ظن هم ندارد، بنا بگذارد که یکی از فعل یا ترک را انجام دهد (یعنی تخییر بدوی است و نمی‌تواند هر وقت هر کدام را خواست انجام دهد).
11. و در همه حالات اخیر اگر بعدها معلوم شد، عمل او مخالف نظر مرجع بوده است، اعاده و یا قضا کند.

ما می‌گوییم:

1. ماحصل فرمایش ایشان چنین است:

2. در تمام موارد:

3. مرحوم خویی درباره صورتی که گفته شده است مکلف به قول مشهور و یا ظن خود عمل می‌کند می‌نویسد:

«و إذا لم يتمكن من الرجوع إلى غير الأعلم أيضاً اندرج مفروض الكلام تحت كبرى الانسداد، و ذلك لأن مفروضنا تنجز التكليف على المكلّف و أنه غير مهمل كالبهائم فلا تجري البراءة في حقه و لا طريق له إليه كما أن الاحتياط غير متيسّر له و معه ينحصر طريق الامتثال للمكلّف بالامتثال الاحتمالي لا محالة، فإن العقل المستقل بلزوم امتثال التكليف المتوجه إلى العبد من سيده، يتنزل إلى كفاية الامتثال الاحتمالي عند تعذر الامتثال التفصيلي. ثمّ‌ إن للامتثال الاحتمالي مراتب بحسب قوة الاحتمال و ضعفه و مع التمكن من المرتبة الأقوى منه لا يجوز الاقتصار بالقوي و هكذا، فأول تلك المراتب العمل بقول المشهور بين الأصحاب لقوة احتمال مطابقته للواقع في مقابل القول النادر، فمع عدم التمكن من العمل به رجع إلى فتاوى الأموات مقدماً للأعلم منهم على غيره و لو بالإضافة إلى المحصورين لتعذر تشخيص الأعلم من الأموات جمعاً. و إذا تعذر ذلك أيضاً عمل بظنه، و مع عدم التمكن منه أيضاً و لو لعدم ظنه بشيء عمل بأحد طرفي الاحتمال لأنه الميسور في حقه، و التكليف بغير الميسور غير ميسور. و هذا كلّه من الامتثال الاحتمالي و التنزل إليه لتعذر الامتثال التفصيلي على الفرض.»[2]

ما می‌گوییم:

1. مرحوم سید در بحث اموات به «اوثق اموات» اشاره کرده است ولی مرحوم خویی «اعلم اموات و لو اینکه اعلم در میان آنها که مکلف می‌شناسد» را ملاک قرار داده است.
2. به نظر می‌رسد مراد هر دو بزرگوار یک مطلب است. چرا که آنچه ملاک در مراجعه به مجتهد میت است، دلیل انسداد است و دلیل انسداد، اقوی الظنون را حجت می‌کند و طبیعی است که قول اعلم اموات، اقوی الظنون است و به همین جهت مرحوم سید تعبیر «اوثق» که اطمینان‌آورتر است، استفاده کرده است.
3. اما نکته مهم آن است که «قول مشهور» (که ظاهراً مراد مشهور اموات است) هم به جهت دلیل انسداد و اینکه ظن قوی‌تری است حجت شده است.
4. ولی مشکل آن است که: اولاً: ملاک در دلیل انسداد، ظن شخصی است و لذا شاید قول یک مجتهد میت خاص ظن قوی‌تری را نسبت به قول مشهور و حتی قول اعلم اموات باعث شود.
5. و ثانیاً: چرا در میان فقهای اموات، فقط اوثق و یا اعلم آنها مورد اشاره قرار گرفته است، بلکه می‌توان درآنجا هم به اعلم فالاعلم اشاره کرد.
6. و ثالثاً: اگر ملاک حصول ظن شخصی است، چرا ملاک فقهای امامیه باشد. (اللهم الا ان یقال متعارفاً از قول فقهای غیر امامی ظن حاصل نمی‌شود)
7. اللهم الا ان یقال: در بحث انسداد، ابتدا باید به سراغ دلیل ظنی رفت (دلیلی که باعث ظن می‌شود ولی حجیت آن ثابت نشده است، مثل روایات مرسله) و بعد به سراغ ظن نوعی رفت (مثلاً اگر نوع مردم در یک مسئله ظن به حرمت پیدا می‌کنند ولی مکلف ظن شخصی ندارد) و در مرحله سوم باید به سراغ ظن شخصی رفت.

و به همین جهت دلیل شهرت (دلیل ظنی) بر سایر ظنون مقدم است و فتوای اعلم اموات (که باعث ظن نوعی می‌شود) بر ظن شخصی مقدم است.

و البحث موکول الی محلّه.

[1] . العروة الوثقی (جامعه مدرسین)، ج1، ص49

[2] . التنقیح، ج1، ص341